พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา ใช้อำนาจในฐานะนายกรัฐมนตรี ประกาศใช้พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ.2548 (พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ) ให้มีผลตั้งแต่ 26 มีนาคม 2563 นับเป็นการประกาศใช้ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ครั้งที่แปดต่อจากการใช้ในพื้นที่สามจังหวัดชายแดนภาคใต้ที่ต่อเนื่องมานานกว่า 14 ปี และการใช้กับการชุมนุมทางการเมืองก่อนหน้านี้หกครั้ง ซึ่งนี่เป็นครั้งแรกที่ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ถูกหยิบมาใช้เป็น "ยาแรง" เพื่อรับมือกับโรคระบาด ไม่ใช่ความขัดแย้งทางการเมือง
เมื่อประกาศใช้ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ แล้วในทางบริหารมีผลเป็นการ "รวบอำนาจ" ในการแก้ไขปัญหามาอยู่ในมือของนายกรัฐมนตรี เพราะมาตรา 7 ระบุว่า ให้บรรดาอํานาจหน้าที่ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่งหรือหลายกระทรวง เฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับการอนุญาต อนุมัติสั่งการ บังคับ บัญชา หรือช่วยในการป้องกัน แก้ไข ปราบปราม ระงับยับยั้งในสถานการณ์ฉุกเฉินหรือฟื้นฟูหรือช่วยเหลือประชาชน โอนมาเป็นอํานาจหน้าที่ของนายกรัฐมนตรีเป็นการชั่วคราว เพื่อให้การสั่งการและการแก้ไขสถานการณ์เป็นไปโดยมีเอกภาพ รวดเร็ว และมีประสิทธิภาพ
พล.อ.ประยุทธ์ ยังใช้อำนาจในฐานะนายกรัฐมนตรีออกข้อกำหนดตามพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ เพื่อกำหนดข้อห้าม เงื่อนไข คำแนะนำ สิ่งที่อนุญาตให้ทำได้ รวมทั้งมอบหมายอำนาจให้กับตำแหน่งต่างๆ รวมแล้วหกฉบับ ซึ่งในข้อกำหนดเหล่านี้ยังมีปัญหาในทางกฎหมายต้องพิจารณากันอีกมากว่า การเขียนข้อกำหนดลักษณะนี้ถูกต้องแล้วหรือไม่ และจะใช้ให้มีผลในทางกฎหมายได้อย่างไร
1. ประยุทธ์ รวบอำนาจเป็นผู้อำนวยการ ศบค. เองได้หรือไม่
เมื่อมีการประกาศใช้ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ แล้ว กฎหมายนี้ได้วางโครงสร้างการใช้อำนาจสำหรับการแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉินไว้ใน มาตรา 6 เรียบร้อยแล้ว โดยกำหนดว่า
"มาตรา 6 ให้มีคณะกรรมการบริหารสถานการณ์ฉุกเฉินคณะหนึ่ง ประกอบด้วย รองนายกรัฐมนตรีซึ่งนายกรัฐมนตรีมอบหมาย เป็นประธานกรรมการ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหม รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม เป็นรองประธานกรรมการ ปลัดกระทรวงกลาโหม ปลัดกระทรวงการต่างประเทศ ปลัดกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ปลัดกระทรวงมหาดไทย ปลัดกระทรวงยุติธรรม ผู้อํานวยการสํานักข่าวกรองแห่งชาติอัยการสูงสุด ผู้บัญชาการทหารสูงสุด ผู้บัญชาการทหารบก ผู้บัญชาการทหารเรือ ผู้บัญชาการทหารอากาศ ผู้บัญชาการตํารวจแห่งชาติอธิบดีกรมการปกครอง และอธิบดีกรมป้องกัน. และบรรเทาสาธารณภัย เป็นกรรมการ และเลขาธิการสภาความมั่นคงแห่งชาติเป็นกรรมการและเลขานุการ ...."
ซึ่งโครงสร้างนี้เป็นพื้นฐานของการจัดตั้งศูนย์อำนวยการแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉิน หรือ ศอฉ. เพื่อใช้รับผิดชอบสถานการณ์เมื่อมีการประกาศใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ โดยคนที่มีบทบาทสำคัญจะเป็น "รองนายกรัฐมนตรี" ที่ถูกแต่งตั้งมาเป็นผู้มีอำนาจเต็มในการแก้ไขสถานการณ์ เช่น ในปี 2553 เมื่ออภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ ในฐานะนายกรัฐมนตรี ประกาศใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉิน ก็แต่งตั้งให้สุเทพ เทือกสุบรรณ รองนายกรัฐมนตรี เป็นผู้อำนวยการ ศอฉ. ควบคุมการชุมนุมของกลุ่มคนเสื้อแดง
สำหรับการประกาศใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ เพื่อรับมือสถานการณ์ไวรัสโควิด-19 วันที่ 25 มีนาคม 2563 พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา ได้ออกคำสั่งนายกรัฐมนตรี ที่ 5/2563 เพื่อจัดตั้ง "ศูนย์บริหารสถานการณ์โควิด-19" ขึ้น และออกคำสั่งแต่งตั้ง "ตัวเอง" ให้เป็นผู้อำนวยการศูนย์ พร้อมกับแต่งตั้งรองนายกรัฐมนตรี รัฐมนตรีกระทรวงต่างๆ กับหน่วยงานที่มีบทบาทสำคัญ ให้เป็นกรรมการ รวมทั้งสิ้น 34 คน
ในวันเดียวกัน พล.อ.ประยุทธ์ ยังออกคำสั่งนายกรัฐมนตรี ที่ 4/2563 แต่งตั้งให้ "ข้าราชการ" คือ ปลัดกระทรวงต่างๆ มีสถานะเป็นหัวหน้าผู้รับผิดชอบในการแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉิน ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับงานของกระทรวงนั้นๆ เช่น ให้ปลัดกระทรวงสาธารณสุขเป็นหัวหน้าผู้รับผิดชอบในการแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉินในส่วนที่เกี่ยวกับการสาธารณสุขทุกเขตท้องที่ทั่วราชอาณาจักร ให้ปลัดกระทรวงพาณิชย์เป็นหัวหน้าผู้รับผิดชอบในการแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉินในส่วนที่เกี่ยวกับการควบคุมสินค้า พร้อมกับแต่งตั้ง "ตัวเอง" ให้มีสถานะเป็น "ผู้กำกับการปฏิบัติงาน" ของหัวหน้าผู้รับผิดชอบแต่ละส่วนอีกชั้นหนึ่ง
เมื่อประกอบกับประกาศนายกรัฐมนตรีที่ออกมาพร้อมกันให้โอนอำนาจของรัฐมนตรีกระทรวงต่างๆ ตามพระราชบัญญัติ 20 ฉบับ มาเป็นของ "ตัวเอง" และประกอบกับคำสั่งฉบับที่ 5/2563 ข้อ 2 ที่กำหนดว่า ในกรณีจำเป็นเร่งด่วนที่ต้องดำเนินการโดยรวดเร็วและจะเรียกประชุมคณะกรรมการให้ทันท่วงทีมิได้ นายกรัฐมนตรีมีอำนาจใช้อำนาจคณะกรรมการไปพลางก่อนได้หรือจะประชุมร่วมกับกรรมการเฉพาะบางคนในเรื่องที่อยู่ในขอบเขตความรับผิดชอบของกรรมการผู้นั้นก็ได้ จึงเท่ากับว่า พล.อ.ประยุทธ์ ได้ยึดอำนาจการแก้ไขสถานการณ์จากรัฐมนตรีกระทรวงต่างๆ มาไว้ในมือตัวเองหมดแล้ว และลดสถานะของบุคคลที่เคยเห็นหน้าบ่อยๆ เช่น อนุทิน ชาญวีรกูล รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุข, จุรินทร์ ลักษณะวิศิษฐ์ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์ ให้เหลือเพียงแค่กรรมการของ ศบค. ที่พล.อ.ประยุทธ์ อาจเรียกมาประชุมด้วยหรือไม่ก็ได้
ปัญหาทางกฎหมายที่เกิดขึ้น คือ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ มีมาตรา 6 ที่กำหนดโครงสร้างของคณะกรรมการบริหารสถานการณ์ฉุกเฉินเอาไว้แล้ว ซึ่งต้องให้รองนายกรัฐมนตรีคนใดคนหนึ่งเป็นประธาน แต่พล.อ.ประยุทธ์ กลับหลีกเลี่ยงไม่ตั้งโครงสร้างการทำงานขึ้นตามมาตรา 6 แต่ไปอ้างอำนาจตามมาตรา 7 วรรคสาม ที่ให้อำนาจนายกรัฐมนตรีแต่งตั้งเจ้าหน้าที่ "ระดับปฏิบัติ" แล้วใช้ออกคำสั่งแต่งตั้งกรรมการ ศบค. ขึ้น โดยมีตัวเองเป็นผู้อำนวยการศูนย์เอง คำสั่งเช่นนี้น่าจะขัดกับโครงสร้างตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 6 หรือไม่ และจะเป็นโครงสร้างที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
อย่างไรก็ดี การหลีกเลี่ยงโครงสร้างตามมาตรา 6 ของพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ แล้วอ้างมาตรา 7 วรรคสาม เพื่อวางโครงสร้างขึ้นมาใหม่นั้นไม่ใช่กลเม็ดทางกฎหมายที่ใช้เป็นครั้งแรก แต่ในการประกาศใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ เมื่อเดือนมกราคม 2557 โดยยิ่งลักษณ์ ชินวัตร ก็ได้อ้างอำนาจมาตรา 7 เพื่อตั้งศูนย์รักษาความสงบ (ศรส.) แล้วแต่งตั้งให้ร.ต.อ.เฉลิม อยู่บำรุง รัฐมนตรีว่าการกระทรวงแรงงาน เป็นผู้อำนวยการศูนย์มาแล้ว
2. ประกาศพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ล่วงหน้า แล้วยังเรียกว่า "ฉุกเฉินฯ" ได้หรือไม่
การประกาศใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ในปี 2563 มีความพิเศษ คือ เป็นการประกาศแบบ "บอกล่วงหน้า" ว่า รัฐบาลกำลังจะใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ และเมื่อข้อกำหนดต่างๆ เผยแพร่ในราชกิจจานุเบกษาก็กำหนดให้มีผลภายหลังจากวันที่ประกาศด้วย ดังนี้
สำหรับการประกาศใช้ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ และข้อกำหนดฉบับที่ 1 มีลักษณะเหมือนกัน คือ ทาง ศบค. แถลงข่าวต่อสาธารณะตั้งแต่วันที่ 24 มีนาคม 2563 ว่า จะประกาศใช้ และประกาศเผยแพร่ในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ 25 มีนาคม 2563 โดยเขียนว่า ให้มีผลบังคับใช้วันที่ 26 มีนาคม 2563
สำหรับการประกาศใช้ข้อกำหนดฉบับที่ 2 ที่สั่งห้ามออกนอกเคหสถาน หรือ "เคอร์ฟิว" ประกาศเผยแพร่ในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2563 โดยเขียนว่า ให้มีผลบังคับใช้วันที่ 3 เมษายน 2563
สำหรับการต่ออายุพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ที่เดิมกำหนดระยะเวลาการใช้ไว้ถึงวันที่ 30 เมษายน 2563 ศบค. ก็เล็งเห็นกำหนดเวลานี้อยู่แล้วจึงประชุมและแถลงข่าวตั้งแต่วันที่ 27 เมษายน 2563 ว่าจะต่ออายุออกไปอีก และประกาศเผยแพร่ในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ 28 เมษายน 2563 โดยเขียนว่า ให้มีผลบังคับใช้วันที่ 1 พฤษภาคม 2563
จะเห็นได้ว่า การออกประกาศที่สำคัญแต่ละครั้งเป็นลักษณที่ "ออกล่วงหน้า" แสดงให้เห็นว่า นายกรัฐมนตรีหรือผู้ที่ใช้อำนาจออกประกาศนั้นสามารถคาดการณ์ล่วงหน้าได้ว่า ในเวลาอีก 2-3 วันข้างหน้าสถานการณ์จะเป็นอย่างไร และตัดสินใจได้ก่อนที่กำหนดเวลาจะมาถึง ซึ่งในประเด็นนี้ก็มีข้อดีที่สามารถแจ้งให้ประชาชนทราบก่อนล่วงหน้า 1-2 วัน ได้ว่า จะมีมาตรการจำกัดสิทธิเสรีภาพอย่างไรบ้าง เพื่อให้ประชาชนเตรียมตัวและวางแผนการใช้ชีวิตได้
อย่างไรก็ดี การประกาศใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ตามบทนิยามในมาตรา 4 ต้องเป็นกรณีที่จำเป็นต้องมีมาตรการเร่งด่วนเพื่อรับมือสถานการณ์อัน "มีมาอย่างฉุกเฉิน" ตัวอย่างเช่น การประกาศใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ห้าจากหกครั้งก่อนหน้านี้ ก็ประกาศแบบเร่งด่วนให้มีผลบังคับใช้ทันทีในวันเดียวกัน ไม่มีการประกาศให้ทราบล่วงหน้าก่อนจะมีผลบังคับใช้จริง จึงเป็นปัญหาทางกฎหมายว่า การประกาศสถานการณ์ "ฉุกเฉิน" สามารถประกาศให้มีผลในวันถัดไปได้หรือไม่ หากนายกรัฐมนตรีสามารถคาดการณ์สถานการณ์ล่วงหน้าและมีเวลาเตรียมตัวรับมือได้แล้วจะถือว่า สถานการณ์เช่นนี้ "มีมาอย่างฉุกเฉิน" อันเป็นเงื่อนไขให้ใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ได้หรือไม่
3. ใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ คุ้มครองประกาศ/คำสั่ง ตามกฎหมายอื่น ได้หรือไม่?
เมื่อมีการประกาศใช้ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ แล้ว พล.อ.ประยุทธ์ ในฐานะนายกรัฐมนตรีมีอำนาจออกข้อกำหนดตามเงื่อนไขในมาตรา 9 ดังนี้
1) ห้ามมิให้บุคคลใดออกนอกเคหสถานภายในเวลาที่กําหนด เว้นแต่จะได้รับอนุญาต หรือได้รับยกเว้น (เคอร์ฟิว)
2) ห้ามชุมนุมมั่วสุมกัน อันเป็นการยุยงให้เกิดความไม่สงบเรียบร้อย
3) ห้ามการเสนอข่าวอันอาจทําให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัวหรือเจตนาบิดเบือนข้อมูลข่าวสารทําให้เกิดความเข้าใจผิดในสถานการณ์ฉุกเฉิน
4) ห้ามการใช้เส้นทางคมนาคมหรือการใช้ยานพาหนะ หรือกําหนดเงื่อนไข
5) ห้ามการใช้อาคาร หรือเข้าไปหรืออยู่ในสถานที่ใดๆ
6) ให้อพยพประชาชนออกจากพื้นที่ที่กําหนดเพื่อความปลอดภัย หรือห้ามเข้าพื้นที่
พล.อ.ประยุทธ์ ใช้อำนาจตามมาตรา 9 ออกข้อกำหนดมานับถึงต้นเดือนพฤษภาคมหกฉบับ รวมทั้งประกาศเคอร์ฟิวด้วย ซึ่งข้อกำหนดที่พล.อ.ประยุทธ์ จะออกได้นั้นต้องอ้างอิงอำนาจจากมาตรา 9 และต้องเป็นข้อกำหนดภายในขอบอำนาจตามมาตรานี้เท่านั้น พล.อ.ประยุทธ์จะออกข้อกำหนดที่เป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนเกินกว่าอำนาจในมาตรา 9 ไม่ได้ การฝ่าฝืนข้อกำหนดที่ออกตามมาตรา 9 จะมีโทษจำคุกไม่เกินสองปี ปรับไม่เกิน 40,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ ตามมาตรา 18 และการใช้อำนาจนี้จะอยู่ภายใต้ความคุ้มครองของมาตรา 16 และมาตรา 17 กล่าวคือ ไม่อาจถูกฟ้องร้องต่อศาลปกครองได้ และเจ้าหน้าที่ที่ใช้อำนาจไปโดยสุจริตไม่ต้องรับผิดทั้งทางแพ่ง ทางอาญา และทางวินัย
สำหรับการควบคุมการระบาดของโรคโควิด-19 ทางรัฐบาลไม่ได้มีอำนาจเพียงแค่ตามมาตรา 9 ของพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ เท่านั้น แต่ยังมีอำนาจตามกฎหมายอื่นๆ ด้วย เช่น อำนาจสั่งปิดสถานที่ต่างๆ หรือห้ามทำกิจกรรมต่างๆ ตามพ.ร.บ.โรคติดต่อ พ.ศ.2558 อำนาจสั่งห้ามขายสินค้าที่จำเป็นเกินราคา ตามพ.ร.บ.ว่าด้วยราคาสินค้าและบริการ พ.ศ.2542 อำนาจสั่งห้ามเข้าประเทศหรือสั่งปิดพรมแดน ตามพ.ร.บ.การเดินอากาศ พ.ศ.2497 และ พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.2522 เป็นต้น
วันที่ 29 เมษายน 2563 พล.อ.ประยุทธ์ฯ ออกข้อกำหนดฉบับที่ 4 มีใจความสำคัญ คือ ให้บรรดาประกาศหรือคําสั่งของผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร ผู้ว่าราชการจังหวัด และเจ้าพนักงานตามพ.ร.บ.โรคติดต่อ, พ.ร.บ.การเดินอากาศ และพ.ร.บ.คนเข้าเมือง ที่ได้ประกาศไว้ก่อนหน้านี้ไม่ว่าจะเป็นการสั่งห้ามหรือการผ่อนคลายใดๆ ยังมีผลบังคับใช้ต่อไป และให้ถือเป็นข้อกำหนดตามมาตรา 9 ของพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ด้วย
ผลของคำสั่งนี้ ทำให้คำสั่งตามกฎหมายอื่นๆ ได้รับความคุ้มครองเช่นเดียวกับข้อกำหนดตามมาตรา 9 กล่าวคือ ไม่อาจถูกฟ้องร้องต่อศาลปกครองได้ และเจ้าหน้าที่ที่ใช้อำนาจไปโดยสุจริตไม่ต้องรับผิดทั้งทางแพ่ง ทางอาญา และทางวินัย และผู้ฝ่าฝืนจะต้องรับโทษไม่ต่ำกว่าฐานฝ่าฝืนพ.ร.บ.ฉุกเฉินฯ
ปัญหาทางกฎหมายที่เกิดขึ้น คือ สำหรับประกาศและคำสั่งต่างๆ ที่ออกมาโดยถูกต้องตามกฎหมายอื่น แต่ไม่อยู่ในอำนาจของนายกรัฐมนตรีที่จะออกข้อกำหนดได้ตามมาตรา 9 จะได้รับความคุ้มครองด้วยข้อกำหนดฉบับที่ 4 หรือไม่ เช่น การสั่งห้ามออกจากบ้านโดยไม่ใส่หน้ากากอนามัย, การสั่งห้ามจำหน่ายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ การห้ามรวมตัวกันในลักษณะที่อาจก่อให้เกิดการแพร่ระบาดของโรค ซึ่งเป็นคำสั่งที่ออกโดยอำนาจของผู้ว่าราชการจังหวัด ตามพ.ร.บ.โรคติดต่อ หากเป็นคำสั่งที่ละเมิดสิทธิเกินสมควรจะถูกฟ้องร้องต่อศาลปกครองได้หรือไม่ หรือหากเจ้าหน้าที่ใช้อำนาจตามประกาศเหล่านี้เกินขอบเขต ประชาชนจะสามารถฟ้องร้องเจ้าหน้าที่ได้หรือไม่
4. ใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ สั่ง "ผู้ว่าฯ" ไปออกคำสั่งต่อ ได้หรือไม่?
เมื่อใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ แล้ว กฎหมายอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องกับการควบคุมโรค โดยเฉพาะ พ.ร.บ.โรคติดต่อ พ.ศ. 2558 ที่ให้อำนาจไว้กับผู้ว่าราชการจังหวัดก็ยังใช้บังคับได้ควบคู่กันต่อไป ตามข้อกำหนดฉบับที่ 1 ข้อ 7(1) ได้มอบหมายให้ ผู้ว่าราชการจังหวัดทุกจังหวัดเป็นผู้กำกับการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉินทุกมิติในเขตต้องที่ที่รับผิดชอบ หากมีปัญหาให้รายงานกระทรวงมหาดไทย และคำสั่งนายกรัฐมนตรีฉบับที่ 4/2563 ก็ยังสั่งให้ปลัดกระทรวงมหาดไทยเป็นหัวหน้าผู้รับผิดชอบในการแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉินในส่วนที่เกี่ยวกับการสั่งการและประสานกับผู้ว่าราชการจังหวัด
ดังนั้น อำนาจที่อยู่ในมือของผู้ว่าราชการจังหวัด จึงยังคงเป็นของผู้ว่าราชการจังหวัด ไม่ใช่ของนายกรัฐมนตรีหรือ ศบค. ส่วนอำนาจของนายกรัฐมนตรีที่จะออกข้อกำหนดได้ก็ต้องเป็นไปตามเงื่อนไขในมาตรา 9 ของพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ เท่านั้น ซึ่งนายกรัฐมนตรีไม่มีอำนาจออกคำสั่งปิดสถานที่ของเอกชน ปิดธุรกิจบางอย่าง ห้างสรรพสินค้า ตลาด ร้านตัดผม พิพิธภัณฑ์ สวนสาธารณะ ฯลฯ ด้วยตัวเอง
เทคนิคที่มือกฎหมายของพล.อ.ประยุทธ์ เลือกใช้ คือ การออกข้อกำหนดโดยอ้างอำนาจของ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ แล้ว "สั่ง" ให้ผู้ว่าราชการจังหวัดใช้อำนาจที่อยู่ในมือออกคำสั่งต่ออีกชั้นหนึ่ง ตัวอย่างเช่น
ข้อกำหนดฉบับที่ 1 ข้อ 2. เขียนไว้ว่า "ให้ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร และผู้ว่าราชการจังหวัดทุกจังหวัดออกคำสั่งโดยอำศัยอำนาจตามความในมาตรา 35(1) แห่งพระราชบัญญัติโรคติดต่อ พ.ศ.2558 พิจารณาสั่งปิดสถานที่ซึ่งมีคนจำนวนมากไปทำกิจกรรมร่วมกันและเสี่ยงต่อการแพร่เชื้อโรคโควิด 19 เป็นการชั่วคราว แต่อย่างน้อยให้สั่งปิดสถานที่ ดังต่อไปนี้ ...."
ข้อกำหนดฉบับที่ 5 ข้อ 2(6) เขียนไว้ว่า "ให้ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครและผู้ว่าราชการจังหวัดอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติโรคติดต่อ พ.ศ.2558 มีคำสั่งปิดสถานที่ซึ่งมีโอกาสเสี่ยงต่อการแพร่โรค ดังนี้ .... จนกว่าจะได้ประเมินสถานการณ์และมีข้อกำหนดให้ผ่อนคลายต่อไป"
โดยที่มาตรา 9 ของพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ไม่ได้ให้อำนาจนายกรัฐมนตรีออก "คำสั่งใดๆ" ก็ได้ หรือไม่ได้ให้อำนาจนายกรัฐมนตรีสามารถออกคำสั่งให้ผู้ว่าราชการจังหวัด หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐไปออกคำสั่งใดๆ ก็ได้อีกชั้นหนึ่ง เนื่องจากในทางปฏิบัติที่ผ่านมาผู้ว่าราชการจังหวัดยินดีปฏิบัติตามข้อกำหนดของพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ และใช้อำนาจของตัวเองออกคำสั่งไปตามนั้นจึงยังไม่เกิดปัญหาเป็นข้อถกเถียงมากนัก
แต่จะมีปัญหาทางกฎหมายเกิดขึ้น หากผู้ว่าราชการจังหวัดมีความเห็นแตกต่างจากข้อกำหนดที่ออกโดยนายกรัฐมนตรี โดยอาจเห็นว่า สถานการณ์ในจังหวัดของตัวเองมีความแตกต่างไปจึงไม่ต้องการสั่งปิดสถานที่ตามรายการที่กำหนดมาโดยคนจากส่วนกลางที่ไม่รู้ปัญหา หากมีกรณีเช่นนั้นแล้วข้อกำหนดตามพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ฉบับที่ 1 ข้อ 2. และ ฉบับที่ 5 ข้อ 2(6) ที่มีเนื้อหาเกินไปกว่าอำนาจของนายกรัฐมนตรีนั้น จะผูกพันบังคับให้ผู้ว่าราชการจังหวัดจำเป็นต้องปฏิบัติตามหรือไม่
เพื่ออุดช่องโหว่ในประเด็นนี้มือกฎหมายของพล.อ.ประยุทธ์ จึงเขียนไว้ในข้อกำหนดทั้งฉบับที่ 1 และ ฉบับที่ 5 ว่า ข้อกำหนดนั้นๆ ออกโดยอาศัยอำนาจของนายกรัฐมนตรีตามพ.ร.บ.ระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน มาตรา 11 ด้วย ซึ่งให้นายกรัฐมนตรีมีสถานะเป็นผู้บังคับบัญชาของข้าราชการฝ่ายบริหารทุกตำแหน่ง แต่อย่างไรก็ดี ปัญหาก็ยังมีอยู่ต่อไปว่า ข้อกำหนดที่ใช้ชื่อว่า "ข้อกำหนดออกตามความในมาตรา 9 ของพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ" จะสามารถอ้างอิงอำนาจจากกฎหมายอื่นมาด้วยได้หรือไม่ และข้อกำหนดส่วนที่อาศัยอำนาจจากกฎหมายอื่นจะได้รับความคุ้มครองตามมาตรา 16 และ 17 ด้วยหรือไม่
