กฎหมายอีกฉบับหนึ่งที่มีความเกี่ยวข้องกับ กสทช. และมีการกล่าวถึงการผูกขาดเอาไว้คือ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 21 ให้อำนาจ กสทช. ในการกำหนดมาตรการเฉพาะเพื่อป้องกันไม่ให้มีการผูกขาด หรือทำให้การแข่งขันน้อยลง หากมีการใช้อำนาจทางการตลาดที่ไม่เป็นธรรม พฤติกรรมกีดกันการแข่งขัน นอกจากนี้ สิ่งที่น่าสนใจคือ พ.ร.บ.ประกอบกิจการโทรคมนาคม ยังระบุให้การประกอบกิจการโทรคมนาคม “อยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้า” ซึ่งเป็นสิ่งที่ กสทช. หรือผู้ต้องการควบรวมกิจการปฏิเสธที่จะไม่พูดถึงว่าการควบรวมครั้งนี้ต้องเอาพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 เข้าพิจารณาด้วย
ประเด็นที่เป็นที่ถกเถียงกันมากและถูกใช้เป็นข้ออ้างในการตัดอำนาจการอนุญาตของ กสทช. ก็คือ ประกาศ กสทช. ให้อำนาจไว้มากเท่าใด แต่เดิม กสทช. เคยออกประกาศ เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 ซึ่งให้อำนาจ กสทช. ไว้อย่างเต็มที่ สามารถห้ามการควบรวมกิจการที่อาจส่งผลให้เกิดการผูกขาดหรือลดการแข่งขันได้ บริษัทผู้ถือใบอนุญาตคมนาคมจึงจำเป็นต้องได้รับการอนุญาตจาก กสทช. เท่านั้น ต่อมา กสทช. ก็ได้ออกประกาศมาอีกฉบับหนึ่ง เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการการควบรวมและการถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ซึ่ง “ห้ามมิให้ผู้รับใบอนุญาตหรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้รับใบอนุญาตกระทำการควบรวมกิจการอันส่งผลให้เกิดการครอบงำตลาดที่เกี่ยวข้อง” โดยอิงจากค่าดัชนี HHI ซึ่งเป็นตัวชี้วัดอัตราการกระจุกตัวของธุรกิจในตลาด
ปัญหาอยู่ที่ว่าในประกาศฉบับล่าสุด เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2561 ซึ่งได้ยกเลิกประกาศฯ พ.ศ. 2553 ไปนั้น มีการใช้ข้อความที่ต่างออกไปจากเดิม แทนที่จะเขียนอย่างตรงไปตรงมาว่าผู้ต้องการควบรวมกิจการโทรคมนาคมต้องขออนุญาตจาก กสทช. ประกาศฯ พ.ศ.2561 กลับระบุว่า
ข้อ 5 ผู้รับใบอนุญาตหรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้รับใบอนุญาตที่ประสงค์จะทำการรวมธุรกิจกับผู้รับใบอนุญาตรายอื่นต้องรายงานต่อเลขาธิการ กสทช. ไม่น้อยกว่าเก้าสิบวันก่อนการดำเนินการ
การเขียนโดยใช้คำว่า “ต้องรายงาน” นั้นนำไปสู่การตีความของ กสทช. ว่าตนเองไม่มีอำนาจในการ “อนุญาต” หรือ “ไม่อนุญาต” การควบรวมกิจการเหมือนดังประกาศฉบับก่อนหน้า มีเพียงแต่อำนาจตามข้อ 12 ที่ระบุว่าในกรณีที่การควบรวมกิจการทำให้ค่า HHI มากกว่า 2,500 และเปลี่ยนแปลงจากเดิม 100 รวมถึงสร้างอุปสรรคในการเข้าถึงตลาดอย่างมีนัยยะสำคัญ กสทช. “อาจพิจารณากำหนดเงื่อนไขหรือนํามาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสําคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ” ทำให้ผู้ควบรวมกิจการมีหน้าที่เพียงรายงานเท่านั้น
อำนาจของ กสทช. ก็อาจจะมีเท่านี้หากประกาศฯ พ.ศ. 2561 จบลงที่ข้อ 5 แต่สิ่งที่ กสทช. มักจะไม่พูดถึงก็คือข้อ 9 ของประกาศฉบับเดียวกันซึ่งระบุเพิ่มเติมว่า “การรายงานตามข้อ 5 ข้อ 6 ข้อ 7 หรือข้อ 8 ให้ถือเป็นการขออนุญาตจาก กสทช. ตามข้อ 8” ของประกาศฯ พ.ศ. 2549 ดังนั้น การรายงานการควบรวมกิจการจึงไม่จบที่กระบวนการรายงาน แต่ถือเป็นการ “ขออนุญาต” ด้วย เราจึงจำเป็นที่จะต้องย้อนกลับไปดูประกาศฉบับเก่าว่ามีการเขียนไว้เช่นใดเพื่อพิจารณาอำนาจของ กสทช. ในกำกับดูแลการควบรวมกิจการโทรคมนาคมอย่างถี่ถ้วน
ประกาศฯ พ.ศ. 2549 ข้อ 8 ใจความว่า การซื้อหุ้นของธุรกิจประเภทเดียวกันมากกว่าร้อยละ 10 ขึ้นไป รวมถึงการควบรวมกิจการ “ไม่ว่าจะการกระทำโดยทางตรงหรือทางอ้อมหรือผ่านตัวแทน จะกระทำมิได้เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการ ... กรณีที่คณะกรรมการพิจารณาว่าการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันตามวรรคหนึ่งอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการโทรคมนาคม คณะกรรมการอาจสั่งห้ามการถือครองกิจการหรือกำหนดมาตรการเฉพาะ”
ดังนั้น กสทช. จึงมีอำนาจอย่างเต็มที่ ไม่เพียงแต่การกำหนดเงื่อนไขหรือมาตราการเฉพาะเพื่อเยียวยาผลกระทบที่เกิดขึ้นเท่านั้น แต่หากเห็นว่าการควบรวมกิจการจะส่งผลเสียให้เกิดการผูกขาด ไม่เป็นไปเพื่อผลประโยชน์สูงสุดของประชาชนตามหน้าที่ของตนเองในรัฐธรรมนูญ กสทช. ก็มีอำนาจในการ “ไม่อนุญาต” การควบรวมกิจการด้วยเช่นกัน แต่หาก กสทช. มีมติอนุญาตให้ควบรวม ก็ยังสามารถออกมาตรการหรือเงื่อนไขเพื่อลดผลเสียที่เกิดขึ้นจากการแข่งขันที่น้อยลง ตั้งแต่การควบคุมราคาและคุณภาพ การบังคับขายคลื่นความถี่หรือโครงสร้างพื้นฐานให้กับผู้เล่นรายใหม่ หรือการบังคับให้ปล่อยเช่าเสาสัญญาณในราคาต้นทุนให้กับผู้เล่นรายใหม่เพื่อสร้างการแข่งขัน ซึ่งมาตรการที่ กสทช. สามารถนำมาใช้ได้ถูกระบุไว้ในข้อ 13 ของ ประกาศ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณากำหนดผู้มีอำนาจเหนือตลาดในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2557 อยู่แล้ว
เมื่อเสาะหาถ้อยคำในกฎหมายข้างต้นแล้วจะได้ข้อสังเกตสำคัญว่า กสทช. ต้องพิจารณาประกาศฯ พ.ศ. 2549 (ข้อ 8) ประกาศฯ พ.ศ. 2557 (ข้อ 13) ประกาศฯ พ.ศ. 2561 (ข้อ 5 และ 9) ควบคู่กันพร้อมกับกฎหมายที่เกี่ยวข้อง ไม่ใช่ดึงดันอยู่แต่เพียงข้อ 5 ของประกาศฯ พ.ศ. 2561 เพื่อตัดอำนาจตนเองเท่านั้น นอกจากนี้ ผู้กำกับดูแลยังต้องคำนึงถึงอำนาจและหน้าที่ของตนเองตามกฎหมายสูงสุดอย่างรัฐธรรมนูญ และกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ อันได้แก่ พ.ร.บ.กิจการโทรคมนาคม พ.ร.บ.จัดสรรคลื่นความถี่ พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า ในการคุ้มครองผลประโยชน์ของส่วนรวมและต่อต้านการผูกขาดอุตสาหกรรมโทรคมนาคมไทยด้วย
แต่หาก กสทช. ยังคงยืนยันตัดอำนาจตัวเอง กนกนัย ถาวรพานิช อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์
ตั้งข้อสังเกตว่าหากเป็นเช่นนั้น พ.ร.บ.แข่งขันทางการค้า ก็ยังสามารถนำมาใช้พิจารณาอนุญาตหรือไม่อนุญาตการควบรวมกิจการได้ เนื่องจากกฎหมายไม่ได้ยกเว้นไม่อย่างเด็ดขาด เมื่อกฎหมายที่ กสทช. มีอยู่ในมือไม่สามารถกำกับการควบรวมได้อย่างเต็มที่ ก็สามารถนำอำนาจตาม พ.ร.บ.แข่งขันทางการค้ามาอุดรอยรั่วได้
ฉัตร คำแสง ผู้อำนวยการ 101 Public Policy Think Tank
คำนวณผลลัพธ์ที่จะเกิดขึ้นจากการควบรวมว่าหากการควบรวมประสบความสำเร็จโดยไม่มีมาตรการมาเยียวยา จำนวนผู้เล่นหลักในตลาดโทรคมนาคมไทยจะลดจาก 3 รายเหลือเพียง 2 ราย ซึ่งจะเป็นการหันหลังให้กับแนวโน้มการแข่งขันทางด้านคุณภาพและราคาอย่างดุเดือดในช่วงยี่สิบปีที่ผ่านมา ตลาดที่มีผู้ให้บริการเพียง 2 รายนี้ก็มีโอกาสจะเกิดการ “ฮั้ว” กันระหว่างผู้ให้บริการและทำให้ผู้บริโภคต้องจ่ายเงินมากขึ้น 15-50 บาทต่อเดือน และทำให้ผู้เล่นรายใหม่เข้ามาแข่งขันได้ยากขึ้นจากการผูกขาดโครงสร้างพื้นฐาน การคำนวณยังพบอีกว่าการควบรวมจะทำให้ค่าดัชนี HHI พุ่งสูงขึ้นอย่างมาก ในตลาดโทรศัพท์มือถือ จากเดิมที่ค่า HHI อยู่ที่ 3,578 ก็จะเพิ่มเป็น 4,737 ซึ่งมากกว่าที่กฎหมายกำหนด 2,500 ไปมาก
ล่าสุด เมื่อ 9 พฤษภาคม 2565 กสทช. จัดประชุมรับฟังความคิดเห็นสาธารณะในวงจำกัด (Focus Group) การควบรวมกิจการระหว่างทรู-ดีแทค ครั้งแรก และจะมีโฟกัสกรุ๊ปครั้งต่อไปสำหรับรับฟังความเห็นประชาชน ซึ่งจะต้องร่วมกันจับตาการทำงานของกสทช. ว่า ท้ายที่สุดแล้วกสทช.จะปฏิบัติหน้าที่ให้เป็นไปเพื่อประโยชน์สูงสุดของประชาชนหรือไม่
